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刑事辩护方略
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 刑事辩护,有所为,有所不为

  刑事辩护,通常被律师看做是,刀尖上的辩护,意思就是说,刑事辩护过程中,律师的权益很容易受到司法机关的侵害。

有所为,有所不为,这不是说辩护律师懦弱,而是说恰当的保护被告人及其家属的合法权益。

在一些律师伪证罪的案件中,有些律师做了不应当做的事情,没有抵抗住被告人家属的压力,而做了一些伪证,由此被告人的家属被判决缓刑或者其他刑罚,这些被告人的亲属不断没有把被告人搭救出来,相反自己也成为了被告人,这代价是很大的,对此辩护律师是有很大责任的。这些辩护律师在把被告人亲属也转变为被告人之后,也客观上失去了为被告人辩护的机会,失去了为被告人做罪轻辩护的机会,损害了被告人的合法权益。

  刑事辩护工作中,律师一定要保持独立的地位和清醒的头脑,要充分全面的了解和理解被告人亲属的心情,对于他们提出的一些非法要求,要善于通过沟通来避免损失。被告人的亲属不希望看见被告人受到惩罚,希望得到无罪的判决,其情可以理解,属于亲情的客观表现,但律师作为专业辩护律师,则应当保持冷静的独立思维,安抚其急切的情绪,全面提示其做法的危险性和违法性,保护好被告人的亲属。

  辩护律师在为被告人辩护的过程中,要有所为,这些作为应当限制在案件的证据和事实上,而不是全面否定司法机关的作为,把自己作为司法的对立面,同时也要有所不为,就是不应当让被告人的亲属作为辩护人来指挥律师,鉴于其亲属在专业上的不足,其指挥措施大多数属于非法和不当的。

  当然,作为一个权衡和平衡,辩护律师可以满足被告人亲属的知情权,可以客观多解释辩护工作的特殊性,可以解释辩护策略和技巧,也可以适当征求其亲属的意见和建议,而非照办和照搬抄。

 

辩护人只有辩护的职责没有控诉的义务

         辩护人只有辩护的职责,没有控诉的义务。辩护律师在履行辩护职责的过程中,如果获悉犯罪嫌疑人、被告人还犯有未被指控的其他犯罪行为,经耐心教育其坦白而犯罪嫌疑人、被告人并不听从辩护人的意见,辩护人在这种情形下该怎么办?一种观点认为辩护人应当拒绝为其辩护,同时向公安司法机关进行举报;另一种观点认为,辩护律师在履行职责的过程中知悉了不利于被告人的情形,一般情况下有责任保密,而没有举报的义务。但是,一旦涉及严重危害国家安全、社会公共安全和公民人身权利的案件事实,在动员犯罪嫌疑人、被告人坦白无效的情况下,应当告知公安司法机关。目前,后一种观点被广泛接受。因为这有助于维护辩护律师的执业形象和人格尊严,从长远来看更有利于辩护制度的健康发展。但应当进一步完善刑事诉讼法,如确立律师作证豁免权制度等。...

         

刑事辩护的法庭辩论方式与技巧

          法庭辩论阶段,辩护意见应针对控诉方的指控,从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证,并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。  为被告人做无罪辩护,应主要从以下方面进行:  (一)控诉方指控的证据不足,不能认定被告人有罪;(二)控诉方或辩护方提供的证据,能证明属于下述情况,依据法律应当认定被告人无罪的:

1、被告人行为情节显着轻微,危害不大,不认为是犯罪;

2、被告人行为系合法行为;

3、被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为;

(三)其它依法认定被告人无罪的情况。

为被告人做有罪辩护,应着重从案件定性和对被告人从轻、减轻或者免除处罚等方面进行。在庭审过程中发现审判程序违法,律师应当向法庭指出并要求予以纠正。

技巧:

1、有针对性,要针对指控的主要证据进行辩驳。

2、在法庭调查时埋下伏笔,到法庭辩护时引爆炸弹。

3、抓住公诉人的错误逻辑,适当引导,带他到阴沟里,并由此用他自己的理论导出无罪或罪轻的结论。

4、适当时机的“退一步讲”。

5、善于“察言观色”,要懂法官的表情,适当时加重解释,或一言带过。

6、不要制作完整的“辩护词”,但要有完整的辩护提纲,法庭辩论要随机应变,看辩护词“照本宣科”式辩论不足取。

7、抓住第二轮辩护,充分表达自己的意见,有重点,不要纠缠细枝末节。

 

         律师刑事辩护常用技巧

         一、从法定理由进行辩护

我国《律师法》第二十八条规定:“律师担任刑事案件辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。对于律师辩护的法定理由,具体有如下:

1、无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中,可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种:一是刑法不认为犯罪的,如《刑法》第三条法无明文不为罪,《刑法》第十三条“情节显着轻微危害不大的”不为罪,《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪;《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定;二是刑法规定不负刑事责任的,如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任,已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任,《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任,《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任,《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任;三是刑法不予追究的,如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究,《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的,不予追究。

2、从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有:年龄方面已满十四周岁未满十八岁的,精神方面间歇性精神病人,生理方面又聋又哑的人、盲人等;在主观方面恶性程度较小的有:防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面较小的有:从犯、胁从犯;在犯罪后将功折罪的表现有:自首、立功等。此外,还有一些特殊规定,例如,《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚;《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除处罚;《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女,不适用死刑等。

3、罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性,将重罪辩成轻罪,最终提出罪轻辩护观点。主要有:一是主观上的重罪变轻罪,如将故意杀人罪辩成过失杀人罪:二是单一主体上的重罪变轻罪,如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪;三是单一主体变成双重主体,例如将自然人犯罪辩成单位犯罪,我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑,对自然人则刑减一等,特别是没有死刑;四是时间差上的罪轻,《刑法》第十二条规定,以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界,在此前所犯罪行,按从旧兼从轻原则处理;五是多人犯罪中的罪轻,如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯;六是多罪中的罪轻,根据数罪并罚原理,将数罪辩成一罪,以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。

4、注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有:《刑法》第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯,《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有:(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯,(2)教唆犯相对于被教唆犯,(3)惯犯相对于偶犯,(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯,(5)拒不如实坦白供述罪行的,(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。

 

  二、从被告有利的酌定情节进行辩护

相对于法定情节而言,酌定情节指的是法律没有明文规定,但依法学理论和司法实践,可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。一般常用辩护技巧如下:

1、性质上的酌定情节。从法理上讲,相对于直接故意的间接故意,相对于积极作为的消极不作为,都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如,司法实践中同是受贿罪,对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者,间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。

2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪,突发性犯罪相对于预谋性犯罪,出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪,处罚都轻重有别。

3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。案发后坦白交代罪行、积极退赃相对于不认罪不退赃的情节,处罚就轻些。

4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯,相对于累犯的初犯,都是从轻处罚的酌定情节。

5、可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为,对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的,辩护律师可建议法院判缓刑;对于《刑法》分则条款有管制刑的,辩护律师可建议法院判管制刑。

 

         受贿罪的辩护技巧

         刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题:一是国家工作人员;二是利用职务之便;三是索取他人财物;四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后,首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析,并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。

一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成受贿罪。依据我国刑法及相应的司法解释的规定,主要有以下类型的人可能构成受贿罪:一类是国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员;二类是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;三类是受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员;四类是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员;五类是在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员;六类是国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务的人员;七类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;八类是依照法律规定从事公务的人员:如人大代表、人民陪审员、协助乡镇从事行政管理事务的村民委员会、居民委员会和基层组织。

 

   辩护技巧:辩护律师主要应该注意嫌疑人的主体身份,他是否属于上述规定的人员之一,另外他们是否是从事公务的,从事公务指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导监督、管理等职责,如果他们只是从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,比如售货员、售票员、电工、保洁员等工作的,不认为是从事公务。律师在审核案件时首先应该在此方面注意这两点。

 

  二、利用职务之便。主要有以下几类情况:一类是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件;二类是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;三类是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的;四类是利用地位形成的便利条件,主要指嫌疑人与被其利用的国家工作人员之间在职权上虽然没有隶属、制约关系,但是嫌疑人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。

 

  辩护技巧:这个问题是受贿罪是否构成的核心要件,辩护律师一定要花大气力在此处做文章,因为很多涉嫌构成受贿的情形,嫌疑人是否利用了职务上的便利不是很好认定,公诉机关在作出指控时一般也在此处相对比较薄弱,因此辩护律师一定要在此问题上作些文章。下面给出两点建议:一是一般在司法实务中检察机关都以嫌疑人对于某请托之事有决定权、领导权、建议权,并可以控制事情的走向,来认定为职务行为;二是一定要区别“职务之便”与“劳务之便”,“劳务之便”指利用的是自己的劳务关系,比如电工向某单位领导索贿,说如果不给就怎样,这种就不是利用了职务之便。如果辩护律师能把这两点运用好,就能打好受贿的官司。

三、索取他人财物。索贿相对较简单,只要嫌疑人利用了职务之便向请托人索要了财物,无论请托人是否真正的交付了,都可能构成犯罪。

辩护技巧:由于受贿罪是一个相对保密的犯罪,受贿人与行贿人大多选择秘密交易,因此认定索贿时公诉机关的证据相对比较薄弱,如果只有行贿人的证言没有受贿人的供述或其他证人的证言一般都无法认定,辩护律师一定要充分利用国家法律给与的权限抓住这一要点进行辩护。

 

  四、非法收受他人财物并为他人谋取利益。这是被动受贿的情况,嫌疑人不仅要收受财物还要为他人谋取利益,二者缺一不可,这里的收受财物主要有两种情形:一是现实收的财物;二是许诺今后支付的财物。而谋取利益是不要求必须是非法利益,合法利益也可以构成受贿罪。

辩护技巧:这也是辩护律师的核心主攻要点之一。首先来看非法收受财物这一情况,这里面辩护律师一定要注意一点,刑法运用了两个动词组成了一个词“收”“受”,“收”指的是收到某物,是一种行为、一种方向,它只是表明此人收到了这件物品,但这件物品是否是给他的则不确定;“受”指的是接受了某物,是一种归属、一种结果,它表明此人收到后自己受领了此物。因此“收受”就应该是收到某物后并最终笑纳了,有些实践中会出现某行贿人让甲将款转交给某乙,甲的行为就不能构成受贿罪,因为它只是“收”而非“受”。

另外,一个要点是谋取利益是否是由嫌疑人决定的,如果是集体讨论、协商的,不能认定为嫌疑人为他人谋取了利益。

         

律师无罪辩护的理由

         根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》,被告有以下情形的,可作无罪辩护:

  一、被告不具有犯罪主观要件。

犯罪或由故意构成,或由过错构成。以故意为犯罪构成要件的犯罪因被告不具有主观故意而不构成该故意犯罪。以过失为犯罪构成要件的犯罪,因被告不具有过失而不构成该过失罪。既无故意也无过失则不构成任何犯罪。

二、被告不是犯罪主体。

犯罪还须同时满足刑法规定的主体要件。未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任,已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任;《刑法》第十八条规定,完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任。

三、被告犯罪行为证据不足。

“罪刑法定”、“罪刑相适应”等法定基本原则作为刑事审判的基本原则,《刑事诉讼法》确定了无罪推定的原则。证据不能形成完整的证据链或证据链条脱节,将影响犯罪事实的认定,应该进行无罪辩护。

四、办案机关程序违法。

违反法定程序取得的证据难以保证其真实与公正性,用以证明案件事实极有可能出现差错。《刑事诉讼法》第43条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”因此,对没有履行法定告知义务或违反程序取得的证据应坚决予以否定。

五、刑法不认为是犯罪。

如《刑法》第十三条规定,“情节显着轻微危害不大的”不为罪;《刑法》第十六条规定,因“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪;《刑法》第二十条规定,正当防卫不负刑事责任;《刑法》第二十一条规定紧急避险不负刑事责任。

六、刑法不予追究。

有些行为,虽然给权利人造成了严重的损害,但由于其特殊原因,不追究刑事责任。如《刑法》第八十七条规定,已过追诉时效的不再追究,《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定,自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的,不予追究。

利用法律间隙辩护

         所谓法律的间隙,或称法律的空白地带,系指:法律条文之间覆盖范围的不周延之处;或法律因时常修改而在时间上出现管辖的空白。这就使法律出现了许多间隙,好似栅栏一般。而这些间隙又有大有小。如果你在大小不一的间隙中,找到了一个合适当事人“体形”钻出去的,就说明你当事人的行为不受法律制裁,其行为不构成犯罪。


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